“En realidad no consta nada; el déficit de transparencia fue total”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa. La sentencia concluye que no consta que la entidad aportara documentación precontractual sobre la naturaleza, características o escenarios. Tampoco consta que hubiera una entrega previa, sino que fue en unidad de acto en la firma notarial. Y tampoco consta que se realizarán diferentes escenarios ni que se informara sobre los costes de cancelación.
La Audiencia Provincial de Barcelona señala que el “eventual conflicto de intereses” del swap podía haberse solucionado con una información completa del producto y de los diferentes escenarios. “Nada de esto ocurrió y encima acusan al cliente de pasividad por no leerse el complejo clausulado”, lamenta Navas.
La carga de la prueba recae en la entidad. Y “no ha probado de forma suficiente”, concluye el fallo. Quizás porque -como señala la misma sentencia- la entidad tenía interés por el producto “ya sea por rentabilidad o por las elevadas comisiones”. Si el objetivo es que la cuota fuera fija, ¿por qué no se fijó una cuota fija y en su lugar se contrató un Euribor + 0,48% con un contrato de intercambio de tipos o cuotas?, se pregunta el letrado. “Se optó por un producto derivado altamente complejo”, añade la sentencia.
Al tratarse de un producto derivado complejo, Bankinter debió de haber informado de los riesgos asociados y de si la inversión era adecuada y conveniente dada su situación y su perfil de riesgo. Es lo que señala la normativa pre-MiFID, recuerda la sentencia. El fallo también recuerda que el RD 629/1993 ya establecía que el banco debía de actuar “con imparcialidad y buena be, con cuidado y diligencia”. El letrado lamenta que no hubiera “ni imparcialidad ni buena fe, ni cuidado ni diligencia”.
La sentencia sigue recordando que la normativa obligaba a informar de una manera “clara, concisa, precisa, suficiente y entregada a tiempo (…) haciendo hincapié en los riesgos”. La Audiencia provincial de Barcelona concluye que se incumplió la normativa y que hubo “déficit informativo”. Recuerda que la sentencia del Supremo del 24 de abril de 2019 señala que la obligación informativa del banco es “activa, no de mera disponibilidad”.
Así que concluye con la presunción del error. Una presunción que confirma al comprobar que no tiene ni conocimiento ni experiencia financiera experta y especializada y que además, sin esos conocimientos y experiencia “no sabe qué información debe demandar”, como señaló el Supremo en su sentencia de 25 de febrero de 2016.
Por lo tanto concluye que hubo un error esencial y excusable y que por lo tanto hubo vicio en el consentimiento. Confirma la nulidad de la permuta financiera decretada por el juzgado nº 2 de Santa Coloma de Gramanet y condena a Bankinter a costas. “Defender al banco atacando al cliente de pasividad es ruin. Afortunadamente la Justicia es lenta, pero inexorable”, concluye el socio-director de navascusi.com
