El art. 7 de la misma ley señala que el cliente -persona física o jurídica- debe de tener “oportunidad real” de conocer la realidad de lo contratado al tiempo de la celebración del contrato. Y el art. 8 señala que la consecuencia del incumplimiento de la empresa de estas obligaciones informativas es la nulidad. La jurisprudencia del Supremo ha interpretado que para que haya “oportunidad real” de conocer lo contratado en el momento de celebración del contrato es necesario que el banco facilite las condiciones previas firmadas. “Hay que examinar caso por caso, pero en la mayoría de los casos esta exigencia de incorporación entendida ampliamente no se da por lo que es nula; y es la vía que muchas pequeñas empresas y autónomos están encontrando para resarcirse de las cláusulas suelo que les colocaron”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho bancario y financiero.
Navas señala que un repaso a las bases de datos de jurisprudencia evidencia que las audiencias provinciales han asumido este criterio jurisprudencial con gran intensidad. “Los empresarios no pueden ser sometidos al control de transparencia porque no son consumidores, pero sus contratos sí pueden ser sometidos al control de incorporación; y la interpretación está siendo amplia y favorable a los pequeños empresarios”, apunta Navas.
Además, el experto recuerda que aunque la directiva de derechos del consumidor define como “consumidor” exclusivamente a la persona física, la jurisprudencia de Luxemburgo amplía con un “criterio funcional” a toda compra de producto o servicio “ajenos al ejercicio profesional”. El criterio es pues la finalidad y no la situación objetiva de la persona, explica el socio-director de navascusi.com. Además, el art. 3 de la Ley General de Derechos de Consumidores y Usuarios considera como ·”consumidores” a toda persona física o jurídica que actúe en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional.
El Supremo también ha señalado que el criterio delimitativo es el destino final y no la actividad profesional. La misma sentencia del Supremo sobre las cláusulas suelo de 9 de mayo de 2013 señaló en su fundamento jurídico 201 que el camino para las pymes era el control de incorporación. “Es decir que según el Supremo y Luxemburgo podría interpretarse que una pyme o autónomo es consumidor final si la compra era ajena a su actividad profesional. Si un pequeño taller de reparación de automóviles pide una hipoteca para financiar sus instalaciones, ese préstamo es ajeno a su actividad, la reparación de automóviles. Pero aunque no se aceptara este criterio, el Supremo establece una segunda red: el control de incorporación concretado en unas condiciones previas firmadas que en la mayoría de los casos no existen”, concluye el socio-director de navascusi.com
