American Express: Poder de Mercado y Restricciones a la Competencia

Entre el Mundial, el nuevo gobierno y la llegada del verano, quizá se les haya escapado una sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que, a buen seguro, va a significar un hito en la política de la competencia y el desarrollo de los mercados digitales. Juzga el Tribunal que las cláusulas anti-discriminación impuestas a los comerciantes que formen parte de la red de American Express no suponen una amenaza a la competencia. A mi juicio, esta sentencia puede tener implicaciones en mercados tan diversos como las agencias de viaje digitales (Booking.com), las plataformas de la ‘gig economy’ (Uber, Deliveroo…) y Amazon.

Les pongo en antecedentes. En 2008, el Gobierno americano, conjuntamente con 19 Estados, inició una batalla legal para eliminar las cláusulas anti-dirección (anti-steering, ver aquí) de los contratos que American Express firma con los comerciantes de su red. Estas cláusulas prohíben cualquier tipo de discriminación a los clientes de American Express, incluyendo penalizaciones a aquellos vendedores que traten de convencer a sus clientes de que utilicen otro medio de pago. La razón de ser de estas cláusulas es bien sencilla: Amex es la plataforma de pagos más cara para los comerciantes y la más atractiva para los usuarios. Eliminando las posibilidades de negociación entre comprador y vendedor, Amex se asegura que la transacción se realice en su red.

En primera instancia, el juez del Distrito dio la razón a los denunciantes. Parece probado que Amex aumentó los precios a comerciantes en veinte ocasiones entre 2005 y 2010 sin perder cuota de mercado. Parece probado también que esos incrementos en los precios no redundaron en su totalidad en mayores ventajas para los consumidores sino que inflaron la cuenta de beneficios de la compañía. Parece probado que Amex no hubiera podido elevar los precios de tal manera si no pudiera contar con tales cláusulas. Parece probado, finalmente, que aunque son muy beneficiosas, Amex podría sobrevivir sin ellas.

A pesar de estos argumentos, un juez de apelación dio la razón a Amex y, recientemente, el Tribunal Supremo confirmó tal decisión. La sentencia del Supremo, que incluye un voto minoritario, contiene pocos argumentos jurídicos y muchos “argumentos” de índole económica. Se los resumo a continuación:

La Opinión de la Mayoría (juez Thomas)

1. Como las cláusulas en cuestión no suponen restricciones entre competidores, deben ser analizadas por su objeto (rule of reason). Serán eliminadas solo si suponen restricciones significativas a la competencia y costes para la sociedad mayores que sus beneficios. En este punto, todos están de acuerdo.
2. El juez del Distrito y los demandantes cometen un error en su definición de mercado relevante. Para la mayoría, el mercado relevante es “la transacción” que es consumida conjuntamente por comprador y vendedor. Esto es una novedad en la jurisprudencia de mercados ‘bilaterales’ (two-sided), pues en todos los casos anteriores se separaron ambos mercados (por ejemplo, aquí).
3. Amex “carece de posición de dominio” pues solo representa un 25% de las transacciones.
4. Las cláusulas tienen como objeto resolver dos fallos de mercado. Primero, existe una “externalidad entre comerciantes” pues si un comerciante discrimina otros se ven perjudicados al reducirse el valor de la red. Segundo, Amex invierte en un sistema de beneficios para el usuario y los comerciantes que no respeten estas cláusulas estarían aprovechándose injustamente de estas inversiones (free-riding).
5. Amex genera beneficios competitivos al obligar a Visa y MasterCard a ofrecer paquetes más atractivos para los consumidores, incrementando la innovación y aumentando el nivel de cobertura.
6. Aunque los precios subieron, esto es porque la demanda se incrementó.

La Opinión de la Minoría (juez Breyer)

1. El mercado relevante solo debe incluir bienes que sean substitutivos en el consumo o en la producción. Los bienes complementarios no deben ser incluidos. La definición que la Mayoría hace de “mercado bilateral de transacciones” es extremadamente general e incluiría actividades como la organización de ferias de ganado o plataformas de contratación digitales.
2. Dada la evidencia probada en el primer juicio, parece irrelevante que Amex no tenga posición de dominio. En cualquier caso, Amex tiene una cuota de mercado muy alta entre los clientes de alto poder adquisitivo.
3. Las dos externalidades que cita la Mayoría son falaces. En primer lugar, no existe tal “inversión en beneificios” sino un pago proporcional y variable que no está sujeto a ningún tipo de free-riding. Segundo, Amex no proporcionó evidencia alguna que sugiera la existencia de una externalidad entre comerciantes.

Mi Opinión particular

Desde una perspectiva económica, parece imposible encontrar argumentos que defiendan estas prácticas, independientemente de la cuota de mercado de Amex. La Mayoría asegura que lo relevante en este caso es el precio de la transacción (suma de los precios a ambas partes) y en esto estoy de acuerdo. El problema es que las cláusulas dan todo el poder decisión a los consumidores y eliminan la posibilidad de negociación. El resultado es ineficiente pues Amex obtiene transacciones en las que existe otro medio de pago en el que la suma de los costes de ambos lados es menor.

Las supuestas ventajas son, cuanto menos, dudosas. Como bien arguye la Minoría, las supuestas “inversiones” no son sino un precio negativo que ya está incorporado en la decisión. La externalidad entre comerciantes puede ser entendida como una especie de transferencia entre transacciones (cross-subsidization) que genera valor al crear externalidades de red. Este argumento, que podría tener algún fundamento, es similar al que los mismos jueces (Thomas, Roberts y Alito) encontraron poco plausible cuando juzgaron Obamacare. Por último, la supuesta “innovación” en el mercado (“tarjetas platino”) no es más que un método de discriminación de precios y parece poco probable que haya generado ganancias de eficiencia.

Las Repercusiones

Como habrá apreciado el lector, las cláusulas anti-steering son muy similares a las cláusulas anti-showrooming que la UE juzgó contrarias a la competencia en el caso de Booking.com (también afectó a Amazon). En efecto, estas cláusulas impedían a los hoteles anunciantes ofrecer un precio más bajo en otro canal de distribución, con el fin de evitar que comprador y vendedor llegaran a un acuerdo que evitara la comisiones de la plataforma. Dado que la decisión del Supremo no incluye una definición muy restrictiva de lo que supone un mercado bilateral de transacciones, parece obvio que estas empresas podrán mantener sus cláusulas en EEUU. De igual forma, muchas de las plataformas de la llamada “gig economy” podrán mantener o reforzar sus restricciones a la negociación bilateral entre las partes.