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El derecho comunitario exigía consultar al Tribunal de la UE porque defiende la exención de la banca

La sentencia de lo Contencioso Administrativo del Supremo que dio la razón a los consumidores y recogió el pago por los bancos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) fue acompañada de un importante voto particular. Tan importante, que se ha convertido ahora en la clave para devolver el criterio a la situación original en el Pleno de este pasado martes. Para hacer que vuelvan a ser los compradores de vivienda los que abonen el AJD.

Se trata del voto particular formulado por el magistrado Dimitry Berberoff. Un voto que se centró en la posible vulneración del derecho aplicado por el Tribunal de la UE y que ahora ha sido tomado como argumento decisivo para dar la razón a la banca.

Berberoff recordó en su voto que el Supremo, en su sentencia de 31 de octubre 2006 “analiza la tributación del IAJD con relación a la Sexta Directiva del IVA, precisamente, al hilo de los préstamos hipotecarios”. Y, tal y como añade, una vez hecha esa identificación, “antes de modificar las anteriores premisas -cuya compatibilidad con el derecho de la Unión Europea había sido proclamada por el TJUE-, cabría indagar desde la perspectiva del derecho de la Unión las consecuencias que, no sólo con relación al IVA sino respecto a la libre circulación de capitales (artículo 63 T FUE), comporta el considerar sujeto pasivo al acreedor [el prestamista, es decir, el banco].

La advertencia es seria. Y es que literalmente supone insinuar que se habría eludido una posible respuesta del Tribunal de Justicia de la UE pese a saber que ya se había pronunciado sobre una materia -el IVA de los bancos- que el propio Supremo había analizado conjuntamente con el AJD.

“Sobre todo teniendo en consideración que, prácticamente en la totalidad de los casos, se trata de entidades que desarrollan una actividad económica en el seno del mercado interior” de la UE, añade Berberoff.

El voto particular continua su razonamiento y señala que “por tanto, desde la perspectiva de la coherencia de la libre circulación de capitales y de las exenciones que la misma inspira, resulta difícil justificar situaciones tan diferentes con relación a tributos que tienen el mismo sujeto pasivo y que, además, derivan del mismo acto jurídico, lo que podría haber determinado de nuevo la intervención prejudicial del TJUE”.

Y esa consecuencia ha sido ahora tenido en cuenta como uno de los factores decisivos. Especialmente porque lo cierto es que no se le dio ese cauce prejudicial al Tribunal de la UE.