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Enrique de Vivero Fernández, ex coronel jefe del Tercio Gran Capitán I de La Legión de Melilla: «¿Puede prevaricar la Fiscalía?»

María Teresa Verdugo Moreno, fiscal de Odio en Málaga (Foto: La Opinión de Málaga)

Por Enrique de Vivero Fernández.- La prevaricación, o prevaricato, es un delito que consiste en que una autoridad, juez u otro servidor público dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo o judicial a sabiendas de que dicha resolución es injusta y contraria a la ley. ​ Es comparable al incumplimiento de los deberes del servidor público.

El artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo aplicándole la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

Cuando hablamos de prevaricación estas son las dos premisas que nos aparecen, la primera es la definición de prevaricación de la Real Academia Española, la segunda es lo que el Código Penal español nos dice sobre el delito de prevaricación.

Teniendo en cuenta que esto es un artículo para un medio de comunicación, tengo que resumir y condensar unos conceptos sobre los que eminentes juristas ya han escrito.

Vaya por delante que no soy experto en leyes, pero la labor de investigación periodística siempre da buenos resultados.

Inicialmente vemos que el delito de prevaricación sólo puede ser cometido por jueces militares, personal de la guardia civil, policías y en general todos los funcionarios públicos.

Según esto los fiscales no serían sujetos de este tipo delictivo en concepto de autores de este comportamiento, sencillamente porque para la justicia española, no existe esta tipificación, estamos hablando de prevaricación administrativa, sin embargo vemos que en otra parte del Código Penal si podrían los fiscales ser sujetos de este tipo delictivo.

Veamos detenidamente la protección penal dispensada por el ordenamiento jurídico al Patrimonio Histórico, este se materializa en los artículos 321 al 324 del Código Penal. Dentro del capítulo II «De los delitos sobre el patrimonio histórico», en concreto el artículo 322 es el que se ocupa del delito de prevaricación de autoridad o funcionario.

La categoría de autoridad o funcionario público no es coincidente con el contenido que tiene para el Derecho administrativo. A los efectos penales de este tipo delictivo se reputará autoridad al que por si sólo o como miembro de una de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los diputados, del Senado, de las Asambleas legislativas de las comunidades autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal artículo 24.1 del Código Penal.

Artículo 404 del Código Penal

El coronel Enrique de Vivero presidiendo un desfile de La Legión en Melilla.

«A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años».

Aquí tenemos lo que dice literalmente el Código Penal. Sobre la prevaricación., nos preguntamos cuál es el oscuro secreto por el cual el concepto de autoridad del artículo 24.1 del Código Penal no es de aplicación al tipo delictivo contemplado en el art. 404 del mismo código.

Tenemos otro caso extraño en el que un juez y un fiscal aparecen como investigados por presuntas irregularidades en el caso Cursach.

El exjuez Baltasar Garzón, en una imagen de archivo

Se trata de las investigaciones llevadas a cabo por el TSIB (Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares). El tribunal ha adoptado esta decisión tras analizar la exposición razonada que la jueza Carmen Abrines, hasta el momento instructora de estas investigaciones, conocidas como «Caso whats app», elevó recientemente al Tribunal Superior de Justicia. La Sala ha designado por turno de reparto la instrucción del caso al magistrado Carlos Gómez.

La resolución del tribunal recoge las conclusiones vertidas por la magistrada en su exposición, en la que, subraya la sala, se “constata la comisión de unos determinados hechos presuntamente delictivos” llevados a cabo por Penalva (magistrado), Subirán (fiscal) y cuatro miembros del grupo de Blanqueo de la Policía Nacional mientras se encontraban al frente de los casos Cursach.

Sobre tales prácticas, los magistrados señalan, en base al informe recibido, que aquéllas se dividen en dos tipos: las relacionadas con las filtraciones que los anteriores investigadores habrían efectuado en al menos 19 ocasiones -lo que supondría la comisión de delitos de revelación de secretos y deslealtad profesional- y las relativas a la “demora deliberada e injustificada” en la toma de declaraciones testificales a los efectos de poder justificar varios ingresos en prisión -de lo que se derivarían delitos de prevaricación y detención ilegal-.

De esta forma un fiscal podría «responder como partícipe (en el delito de prevaricación) a título de inductor cuando induzca al juez a ejecutar el hecho de cooperador necesario, cuando coopere a su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado, o de cómplice, cuando no estando incluido en la categoría anterior, sin embargo, coopere a la ejecución del hecho».

«El sentido de la ley es aquí no sólo sancionar la ejecución de la acción por parte de determinados autores, sino también, como en cualquier otro delito, el de prohibir a todos la participación en la conducta de aquellos. Es decir, sólo el juez o magistrado puede realizar como autor el delito de prevaricación judicial, pero a todos está prohibido participar con él para que lesione el bien jurídico protegido», explica la magistrada.

«Lo contrario supondría crear una zona de impunidad no admisible respecto del fiscal, que también está vinculado por el deber de contribuir a la correcta administración de justicia cuyo respeto impone el delito de prevaricación», sostiene la magistrada en su informe».

Como vemos la doctrina de que los fiscales no son sujetos de este tipo delictivo se tambalea y va camino del destierro.

El magistrado más mediático condenado por prevaricación y expulsado de la carrera judicial ha sido Baltasar Garzón, condenado con las pena de inhabilitación.

Quizá en el futuro veamos modificada la legislación española en cuanto al criterio de autoridades responsables del delito de prevaricación.

*Enrique de Vivero fue coronel jefe del Tercio Gran Capitán I de La Legión en Melilla. En la actualidad colabora en AD.