Inicio Actualidad Las restricciones a los derechos fundamentales y las libertades públicas son tolerables...

Las restricciones a los derechos fundamentales y las libertades públicas son tolerables siempre que sean proporcionadas

Begoña Vila.- El gobierno gallego ha llevado hoy la propuesta de la Ley de Salud Pública al consejo de gobierno. Núñez Feijóo lleva advirtiendo durante toda la crisis sanitaria el necesario cambio en la ley de salud para no abusar del estado de alarma antes esta pandemia u otras que puedan venir, con el fin de no vulnerar los derechos y libertades fundamentales de la población desproporcionada.

A continuación les mostramos la propuesta íntegra de la Xunta de Galicia:

PROPUESTA DE LEY ORGÁNICA POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 3/1986, DE 14 DE ABRIL, DE MEDIDAS ESPECIALES EN MATERIA DE SALUD PÚBLICA, PARA LA MEJORA DEL MARCO NORMATIVO Y DE LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA LUCHA CONTRA LAS EPIDEMIAS

I. La expansión del coronavirus COVID-19 ha generado una crisis sanitaria sin precedentes recientes. Así, tras la elevación por la Organización Mundial de la Salud de la situación de
emergencia de salud pública por dicha causa a nivel de pandemia internacional, y la adopción por algunas Comunidades Autónomas de medidas de prevención, por Real decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; declaración que afectó a todo el territorio nacional, con una duración inicial de quince días naturales pero que fue objeto de sucesivas prórrogas autorizadas por el Congreso de los Diputados.

El levantamiento del estado de alarma, no obstante, no puso fin a la situación de crisis sanitaria, que todavía subsiste, lo que ha justificado la adopción de medidas, tal y como se desprende en especial de lo dispuesto en el Real decreto ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y de las medidas de prevención que han ido adoptando las diferentes Comunidades Autónomas.

Y es que, si bien las crisis sanitarias, tales como epidemias, constituyen uno de los supuestos que habilitan para la declaración del estado de alarma, conforme al artículo cuarto de la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, dicha declaración, dado su carácter excepcional, no puede entenderse como la única alternativa jurídica para hacer frente a esas situaciones, existiendo en la legislación sanitaria mecanismos extraordinarios para tutelar la salud pública.

En efecto, en su concepción constitucional y en la de la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, el estado de alarma representa la aplicación de un derecho excepcional, limitado en el tiempo, condicionado por la adecuación de las medidas a las circunstancias concretas que se presenten, y sólo justificado en la medida en que para hacer frente a tales circunstancias no sean suficientes los poderes ordinarios de las autoridades competentes. No resulta adecuado acudir repetidamente para el control de una epidemia a sucesivas declaraciones de estados de alarma o a la prolongación en el tiempo del estado de alarma declarado, manteniendo, por tanto, siempre activo un derecho excepcional, cuando la legislación estatal y autonómica, en especial la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y la normativa en materia de protección civil y seguridad ciudadana, permiten afrontar la situación existente por las autoridades públicas, singularmente el Estado y las Comunidades Autónomas, con sus poderes ordinarios, esto es, conforme a las reglas ordinarias de distribución de competencias.

Sólo cuando sea imprescindible debe acudirse por el Gobierno a la declaración de un estado de alarma. En particular, como expresa el artículo cuarto de la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, cuando se trate de crisis sanitarias que produzcan «alteraciones graves de la normalidad”, en todo o parte del territorio nacional, que demanden una actuación centralizada de la crisis en los territorios afectados y la necesidad de contar con los instrumentos específicos previstos en el artículo once de dicha ley orgánica.

Ahora bien, debe llamarse la atención de que la Ley orgánica 1/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, como ha puesto de manifiesto la doctrina, no da respuestas específicas apropiadas para situaciones de crisis sanitarias, especialmente de duración prolongada como la que nos ocupa, y se limita a remitirse a que, en estos casos, se podrán adoptar las medidas “establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas” (artículo doce de la ley orgánica).

La respuesta específica a una situación de epidemia o pandemia no se encuentra, pues, en la regulación del estado de alarma sino en la legislación sanitaria. En efecto, las medidas que la legislación orgánica y ordinaria establecen para los casos de peligros y amenazas para la salud pública deben ser suficientes para abordar la pandemia en su estado actual, sin necesidad de tener que recurrir continuamente a una situación constitucional excepcional como es el estado de alarma.

Esto es, la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, remite a la legislación sanitaria y se apoya en ella, dada la ausencia de respuestas específicas en la propia legislación reguladora del estado de alarma.

De este modo, la legislación sanitaria cobra un papel estratégico fundamental en la lucha contra la pandemia.

En definitiva, no procede acudir de manera continuada al estado excepcional de alarma ante cada rebrote de la enfermedad que se produzca si puede hacerse frente con los mecanismos de tutela de la salud pública previstos en la legislación sanitaria. Y, junto a ello, de darse nuevamente las graves circunstancias que habilitasen para la declaración de un estado de alarma, la legislación sanitaria también estaría llamada expresamente por la propia Ley orgánica 1/1981, de 1 de junio, a desempeñar un papel fundamental.

II. Centrándonos, así, en los mecanismos de tutela previstos en la legislación sanitaria, la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, conforma, junto a la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, el cuerpo normativo fundamental de la acción de tutela de la salud pública a nivel estatal, a lo que ha de unirse la legislación autonómica reguladora de la protección de la salud pública en el marco de competencias autonómico. Se recogen en dicha normativa medidas que las autoridades sanitarias podrán acordar para tutelar la salud pública en situaciones de riesgo.

Junto a ello, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, modificada en esta materia por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, prevé que corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada. La competencia corresponderá a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional o a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, según se trate, respectivamente, de medidas adoptadas por la autoridad sanitaria estatal o por autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal, cuando los destinatarios de las medidas no estén identificados individualmente.

Debe tenerse en cuenta que los expertos vienen avisando ya desde hace tiempo de la nueva emergencia de riesgos para la salud pública que se creían, al menos desde la perspectiva de muchos países, ya superados o propios de otras épocas. En este sentido, la aparición de epidemias provocadas por nuevas enfermedades transmisibles o la reaparición de otras se considera actualmente una de las principales amenazas para la salud pública en un mundo globalizado. La pandemia provocada por la expansión del COVID-19 es, tristemente, confirmación de los peores temores y advertencias de los expertos, y demuestra la necesidad de abordar una urgente reevaluación y mejora del marco normativo existente.

La Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, norma de cabecera de este marco normativo y que cuenta con más de treinta años de antigüedad, fue ya tempranamente objeto de crítica doctrinal por su excesiva parquedad y falta de densidad normativa, análisis que se han repetido en mayor medida recientemente, dado su protagonismo y utilización en la lucha contra la pandemia y crisis sanitaria derivada del COVID-19.

Debe recordarse que el artículo 43 de la Constitución española reconoce el derecho a la protección de la salud y expresa que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”.

El mandato constitucional de tutela de la salud pública, por tanto, obliga a los poderes públicos a articular instrumentos efectivos que permitan proteger a la población ante enfermedades contagiosas, especialmente en situaciones de crisis como ante la que nos encontramos, sin olvidarse de las debidas garantías jurídicas de los ciudadanos. Este mandato constitucional incluye también al legislador, que tiene la responsabilidad de establecer un marco normativo claro, efectivo y, a la vez, respetuoso de los derechos y libertades de la ciudadanía.

De este modo, la crisis del COVID-19 ha puesto de manifiesto de forma aguda las deficiencias de la actual regulación y, en especial, la necesidad de contar con una mayor densidad normativa en lo que respecta a la articulación de los mecanismos extraordinarios que contempla la legislación sanitaria para tutelar la salud pública ante crisis sanitarias, en especial de aquellos que suponen una limitación de derechos fundamentales o de libertades públicas, tales como las restricciones a la movilidad o las medidas de aislamiento o de cuarentena. En este sentido, son fundamentalmente dos las carencias normativas que se han detectado en este ámbito de forma generalizada por la doctrina y los operadores jurídicos: la necesidad de una mayor concreción de las medidas susceptibles de ser adoptadas en estos casos (en especial para hacer frente a enfermedades de carácter transmisible) y la regulación de los requisitos exigibles para su adopción por las autoridades sanitarias competentes.

Con el fin de hacer frente a la necesidad de contar con un marco normativo claro en esta materia que ofrezca la necesaria seguridad jurídica, tanto para los que han de intervenir en la adopción de tales medidas como para las personas destinatarias de éstas, a través de la presente propuesta se identifican las modificaciones normativas más urgentes e inaplazables, modificaciones que vienen exigidas por las carencias y deficiencias observadas por la doctrina y operadores jurídicos que se ven necesitadas de una más apremiante subsanación, sin perjuicio de que, en un futuro próximo, se deba abordar una reforma más profunda del marco normativo aplicable en materia de medidas de protección de la salud pública.

III. Así, se propone la modificación de la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública en los extremos que siguen a continuación:

1. Catálogo de medidas limitativas

Se debe dar nueva redacción al artículo tercero de dicha ley con el fin de recoger de forma más completa el catálogo de medidas limitativas de derechos fundamentales y de libertades públicas que pueden ser adoptadas por las autoridades sanitarias para el control de enfermedades de carácter transmisible. En este sentido procede recordar que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales y las libertades públicas que la Constitución reconoce no son garantías absolutas, si bien únicamente se pueden limitar cuando con ello se pretenda salvaguardar otro derecho o bien de naturaleza constitucional y siempre con la debida proporcionalidad.

En este sentido, la salud pública es el bien constitucionalmente protegido cuya tutela, impuesta por el artículo 43 de la Constitución española, puede justificar el establecimiento de límites a los derechos fundamentales y libertades públicas previstos en esta propuesta.

Sobre esta base, se propone completar la genérica referencia a las medidas susceptibles de ser adoptadas contenida en el actual artículo tercero de la ley orgánica pero sin efectuar una regulación exhaustiva y agotadora en la materia, pues ello podría dificultar el fin primordial de estas medidas, que es la tutela de la salud pública, de ahí que se deba introducir una cláusula final abierta, pero rodeada, no obstante, de las necesarias garantías.

En el sentido expuesto, se recoge a continuación un posible catálogo de medidas de posible
adopción por las autoridades sanitarias en caso de enfermedades transmisibles, inspirado
fundamentalmente por la redacción del Reglamento Sanitario internacional:

a) Medidas de control de las personas enfermas, cuando sea procedente, como el aislamiento en domicilio, el internamiento en centro hospitalario o el aislamiento o internamiento en otro lugar adecuado a tal fin.

b) Sometimiento de las personas enfermas a tratamiento adecuado.

c) Medidas de control de las personas que estén o hayan estado en contacto con las personas enfermas, como el sometimiento a una cuarentena en el domicilio o en otro lugar adecuado a tal fin.

A estos efectos, se entenderá por cuarentena la restricción de las actividades y la separación de las demás personas que no están enfermas, de una persona respecto de la que se pueda tener razonablemente la sospecha de que ha estado o podría haber estado expuesto a un riesgo para la salud pública y sea una posible fuente de propagación adicional de enfermedades, de acuerdo con los principios científicos, pruebas científicas o la información disponible.

d) Sometimiento a observación o medidas de vigilancia del estado de salud, a examen médico o a pruebas diagnósticas de personas que presenten síntomas compatibles con la enfermedad transmisible de que se trate o de personas respecto de las que existan otros indicios objetivos de que puedan suponer un riesgo de transmisión de la enfermedad. La observación, el examen o las pruebas serán lo menos intrusivos o invasivos posibles para permitir lograr el objetivo de salud pública consistente en prevenir o contener la propagación de la enfermedad.

e) Sometimiento a medidas profilácticas de prevención de la enfermedad, incluida la vacunación, con información, en todo caso, de los posibles riesgos relacionados con la adopción o no adopción de estas medidas.

f) Medidas de control del entorno inmediato de los enfermos o de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, así como de las zonas afectadas. A estos efectos, se entenderá por zona afectada aquellos lugares geográficos en los cuales sean necesarias medidas sanitarias de control de la propagación de la enfermedad. La determinación de la zona afectada se efectuará de acuerdo con los principios de precaución y proporcionalidad, procurando, siempre que resulte posible y eficaz, actuar tempranamente o con mayor intensidad o medida sobre las zonas concretas en las que se produzca la mayor afección para evitar perjuicios innecesarios al resto de la población.

En estos casos, además de las medidas establecidas con carácter general en la legislación sanitaria aplicable en cuanto a la suspensión o limitación de actividades económicas y a la intervención de medios personales y materiales, se podrán adoptar, entre otras, las siguientes medidas:

1ª) Medidas que comporten la limitación o restricción de la circulación o movilidad de las personas
dentro de la zona afectada, o en determinados lugares y espacios dentro de dicha zona.

2ª) Medidas de control de la salida de la zona afectada o entrada en ella.

3ª) Restricciones a las agrupaciones o concentraciones de personas, incluidas las reuniones privadas entre no convivientes, especialmente en los lugares o espacios con de mayor riesgo de propagación de la enfermedad.

4ª) Medidas consistentes en la realización de pruebas diagnósticas de determinados sectores o grupos de la población particularmente afectados o vulnerables.

Las restricciones a los desplazamientos y agrupaciones de personas enumeradas anteriormente nunca podrán ser absolutas y deberán expresar con claridad y precisión los desplazamientos que se restringen, actuando con preferencia sobre los desplazamientos por razones meramente recreativas.

Deberán en todo caso admitirse aquellos desplazamientos y agrupaciones que se desenvuelvan por motivos esenciales o justificados compatibles con la protección de la salud, sin perjuicio, en su caso, de los controles o medidas de prevención que se puedan establecer.

g) Aquellas otras medidas sanitarias justificadas y necesarias que, de acuerdo con los riesgos y las circunstancias en cada caso concurrentes, se consideren adecuadas para impedir o controlar la propagación de la enfermedad, en función del estado de la ciencia y del conocimiento existente en cada momento, siempre con sujeción a los criterios y principios establecidos en esta ley, y, en particular, de acuerdo con el principio de proporcionalidad.

2. Requisitos para la adopción de las medidas

Por otra parte, se propone la introducción de un nuevo precepto con la finalidad de regular los requisitos para la adopción de las medidas.

Así, en primer lugar, se propone la regulación de los aspectos fundamentales de las medidas de prevención, con la finalidad de velar por su operatividad y eficacia, aclarando que su adopción no requiere de un procedimiento administrativo específico y su diferente naturaleza de las medidas provisionales que aparecen conectadas a un procedimiento administrativo. Se propone, además, el establecimiento de las garantías fundamentales de motivación, publicación, en su caso, cuando las medidas afecten a una pluralidad indeterminada de personas, y audiencia, si la medida afecta a una o varias personas determinadas, siempre que ello sea posible, garantizándose, si no lo fuese, su
realización en un momento posterior. También se debe aludir, entre otros extremos, al principio de precaución, que posibilitará la lícita adopción de las medidas cuando se ajusten a una adecuada evaluación del riesgo según la información disponible en ese momento. Se deben recoger, así mismo, otros requisitos de importancia como la temporalidad de las medidas o la necesaria información a la población afectada.

En este sentido, y desarrollando las ideas expuestas, se formulan las siguientes propuestas:

– Las medidas de prevención se adoptarán con la urgencia que el caso requiera, sin necesidad de seguir un procedimiento administrativo específico y con independencia de las medidas provisionales que se puedan adoptar de acuerdo con la legislación vigente en el seno de un procedimiento administrativo o con anterioridad a su iniciación.

– Las medidas se adoptarán de forma motivada, tras haber evaluado los principios científicos, pruebas científicas o la información disponible en ese momento, teniendo en cuenta en cuenta el principio de precaución, que posibilitará su lícita adopción para asegurar un nivel elevado de protección de la ciudadanía cuando, tras la indicada evaluación, se observe la existencia, fundada, seria y razonable, de un riesgo actual o inminente de propagación de la enfermedad y para la salud de la población, aunque siga existiendo incertidumbre científica.

– Cuando las medidas afecten a una pluralidad indeterminada de personas serán objeto de
publicación en el diario oficial correspondiente.

– Si la medida afecta a una o varias personas determinadas se las oirá previamente, siempre que ello sea posible. Si, debido a la urgencia del asunto, no fuera posible efectuar tal audiencia previamente, se realizará en un momento oportuno tras la puesta en aplicación de la medida.

– La ejecución de las medidas podrá incluir, cando resulte necesario y proporcionado, la intervención directa sobre las cosas y la compulsión directa sobre las personas, con independencia de las sanciones que, en su caso, puedan imponerse. A estos efectos, las fuerzas y cuerpos de seguridad prestarán colaboración para la ejecución de las medidas.

– Las medidas serán siempre temporales. Su duración se fijará para cada caso y no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente o extraordinario que las justificó, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas de manera motivada.

– Las autoridades sanitarias informarán a la población potencialmente afectada, para proteger su salud y seguridad, por los medios en cada caso más apropiados, de los riesgos existentes y de las medidas adoptadas, así como de las precauciones procedentes tanto para que ellos mismos puedan protegerse del riesgo como para conseguir su colaboración en la eliminación de sus causas, pudiendo formular a estos efectos las recomendaciones apropiadas.

En segundo lugar, se propone la introducción expresa de las exigencias que, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, han de cumplirse para el establecimiento de límites a los derechos fundamentales y a las libertades públicas. Así, se debe recoger como límite absoluto el respeto a la dignidad de la persona, y una serie de reglas sobre las medidas de posible adopción, como la relativa a que han de ser lo menos intrusivas e invasivas posibles para lograr el objetivo de salud pública, inspiradas también en lo dispuesto en el Reglamento Sanitario internacional. Se propone recoger, asimismo, siguiendo la línea de lo ya indicado en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, las reglas de preferencia por la colaboración voluntaria de los afectados con las autoridades sanitarias, la no posible adopción de medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida y el mandato de que se utilicen las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados.

En este sentido, y desarrollando las ideas expuestas, se formulan las siguientes propuestas sobre los requisitos de las medidas:

– Respetarán, en todo caso, la dignidad de la persona. En particular, las medidas de posible adopción en relación con las personas serán lo menos intrusivas e invasivas posibles para lograr el objetivo de salud pública, procurando reducir al mínimo las molestias o inquietudes asociadas con tales medidas. En los casos de aislamientos y cuarentenas se garantizará el suministro de alimentos y bienes de primera necesidad, así como medios para el mantenimiento de las comunicaciones necesarias. Cuando las circunstancias impongan su realización fuera del domicilio, se deberán poner a disposición de las afectadas instalaciones adecuadas para ello, a costa de la administración actuante.

– Se buscará siempre con preferencia la colaboración voluntaria de los afectados con las autoridades sanitarias.

– No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida.

– Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados.

Además, como se apuntó anteriormente, las restricciones a que puedan quedar sometidos los derechos fundamentales y las libertades públicas son tolerables siempre que sean proporcionadas.

Por ello, la adopción de las medidas ha de ir siempre acompañada de la necesaria justificación de su adecuación al principio de proporcionalidad, de acuerdo con los tres subprincipios o reglas que integran dicho principio, a saber: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Esto es, las medidas limitativas de derechos fundamentales y de libertades públicas que se adopten deberán ser proporcionadas, de modo que:

– Resulten adecuadas, en el sentido de útiles para conseguir el fin propuesto de protección de la salud pública.

– Resulten necesarias, en el sentido de que no exista otra medida alternativa menos gravosa para la consecución de dicho fin con igual eficacia.

– Y resulten medidas ponderadas o equilibradas por derivarse de ellas más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto atendidas la gravedad de la injerencia en los derechos fundamentales o libertades públicas y las circunstancias personales de quien la sufre.

En la motivación de las medidas se justificará de forma expresa su proporcionalidad en los términos indicados.

IV. En relación con los títulos competenciales afectados, las modificaciones propuestas de la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública se dictarían al amparo de las competencias estatales del artículo 149.1, reglas 1ª y 16ª, de la Constitución española, en materia de regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales y de bases en materia de sanidad. La regulación sobre el procedimiento de adopción de las medidas, se dictaría, además, al amparo de la competencia estatal en materia de bases del régimen jurídico de las Administraciones Publicas del artículo 149.1. 18ª de la Constitución española.

*Delegada de AD en Galicia